Lorsqu’une entreprise collabore avec des parties externes sur des projets confidentiels, il est de son intérêt de protéger les informations qu’elle partage, notamment en termes de divulgation à des tiers.

En effet, la divulgation de telles informations peut entraîner de graves conséquences pour l‘entreprise puisque cela peut amener ses concurrents à découvrir des secrets commerciaux ou industriels, par exemple, ce qui pourrait nuire à sa compétitivité et, plus largement, à sa rentabilité.

Pour ces raisons, il est essentiel que les entreprises prennent des mesures légales pour protéger leurs informations sensibles, notamment en utilisant les accords de confidentialité, plus connus sous le nom de “ Non-Disclosure Agreement ” (NDA).

Dans cet article, nous explorerons les concepts clés des accords de confidentialité, leur importance ainsi que les clauses contractuelles qu’ils doivent contenir pour protéger les intérêts de votre société.

Qu’est-ce qu’un accord de confidentialité ? 

Les accords de confidentialité, communément appelés “ Non-Disclosure Agreement ” (NDA) en anglais, se présentent sous forme de contrat légal impliquant différentes parties collaborant sur un même projet. L’objectif de ce contrat est de garantir la confidentialité des informations échangées entre ces parties, en empêchant leur divulgation à des tiers non autorisés.

Par exemple, si deux entreprises décident de collaborer sur un projet de développement de produit, il est fort probable que l’une des deux entreprises doit utiliser une technologie brevetée pour mener à bien le projet. Dans ce cas, cette entreprise devra s’assurer que sa technologie demeure protégée pendant toute la durée de la collaboration, voire même au-delà.

Pour remédier à cette situation, les deux entreprises peuvent convenir d’un accord de confidentialité qui établit une obligation de confidentialité sur le projet en cours. Ainsi, en signant cet accord, les deux entreprises s’engagent à protéger les informations partagées en ne les divulguant pas à des tiers non autorisés.

Quels sont les différents types d’accords de confidentialité ?

Il existe deux types d’accords de confidentialité: l’unilatéral et le bilatéral.

  1. L’accord de confidentialité unilatéral

L’accord de confidentialité unilatéral est un contrat dans lequel une partie s’engage à protéger les informations confidentielles de l’autre. Dans ce type d’accord, l’émetteur des informations est la partie qui exige que le récipiendaire (l’intervenant externe) maintienne la confidentialité de l’information. Le récipiendaire n’a pas l’obligation de divulguer ses propres informations confidentielles en retour. 

Par exemple, si une société de développement informatique sollicite les services d’un consultant indépendant pour le développement d’un nouveau logiciel, elle a tout intérêt à faire signer au consultant un accord de confidentialité unilatéral, puisque celui-ci le contraint légalement à garder toutes les informations qu’il reçoit confidentielles.

  1. L’accord de confidentialité bilatéral

L’accord de confidentialité bilatéral est un contrat dans lequel deux parties s’engagent à garder confidentielles les informations échangées. Dans ce type d’accord, il y a un échange mutuel d’informations entre les parties et chacune s’engage à ne pas divulguer les informations de l’autre.

Par exemple, lorsque deux entreprises décident de collaborer sur un projet de Recherche et Développement (R&D) et qu’elles partagent des informations confidentielles pour que leur projet soit mené à bien, elles doivent signer un accord de confidentialité bilatéral afin de protéger la valeur des informations échangées.

À noter : si plus de deux parties sont impliquées dans un échange d’informations confidentielles, un accord de confidentialité multilatéral peut être utilisé. Ce type d’accord applique des règles similaires aux accords précédemment cités (unilatéral et bilatéral).

Les accords de confidentialité : une protection étendue

En termes de protection, l’accord de confidentialité présente plusieurs avantages en comparaison avec des dispositifs similaires.

Accord de confidentialité et clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence interdit au cocontractant de mener des activités concurrentes, mais ne garantit pas la confidentialité des informations transmises. En revanche, un accord de confidentialité oblige le cocontractant à garder confidentielles les informations visées par le contrat, en plus de ne pas les utiliser à des fins concurrentielles. 

Ainsi, le bénéficiaire de l’accord est mieux protégé, car ses informations confidentielles ne peuvent pas être divulguées à des tiers.

Accord de confidentialité et droit de propriété intellectuelle

Indépendamment des termes contractuels, la loi impose le respect du droit d’auteur contre toute utilisation non autorisée. Toutefois, cela n’empêche pas sa divulgation. 

Un accord de confidentialité permet d’aller plus loin en empêchant d’une part le cocontractant d’exploiter l’œuvre protégée et d’autre part de divulguer des informations la concernant, que ce soit par écrit ou verbalement.

Accord de confidentialité et preuve en cas de poursuites judiciaires

En cas de concurrence déloyale ou de non-respect de l’accord de confidentialité, celui-ci peut être utilisé comme preuve pour obtenir des dommages et intérêts, sans avoir à prouver la faute ou le préjudice. En effet, le simple fait de divulguer une information confidentielle peut constituer un délit de concurrence déloyale obligeant le cocontractant à verser des dommages et intérêts.

Les dispositions clés de l’accord de confidentialité

La législation ne réglemente pas le contenu de l’accord de confidentialité : la liberté contractuelle est totale, surtout lorsque le NDA est signé entre des professionnels qui sont considérés moins protégés que les particuliers.

Par conséquent, il est crucial de prêter attention à la rédaction du contrat qui encadre les accords de confidentialité pour préserver les intérêts respectifs du bénéficiaire de l’accord de non-divulgation et du co-contractant qui est tenu de respecter cette obligation.

La nature de l’obligation contractuelle

Afin de maximiser l’étendue de la protection de l’accord de confidentialité, il est fortement recommandé pour la partie émettrice du contrat de préciser dans une clause que l’autre partie s’engage à une obligation de ” ne pas faire ” au lieu d’une obligation de “ faire “.

Ainsi, il serait préférable d’utiliser une clause de type « dans le cadre du présent accord de confidentialité, X s’engage à ne pas divulguer les informations… » plutôt qu’une clause de type « dans le cadre du présent accord de confidentialité, X s’engage à garder secrètes les informations… ».

La raison de cette distinction réside dans le fait qu’il existe une différence fondamentale entre le régime de l’obligation de “ faire “ et celui de l’obligation de “ ne pas faire ”, notamment sur le terrain de la preuve.

En effet, en cas de violation de l’obligation de “ faire “ (obligation de moyens), le bénéficiaire de la confidentialité doit prouver le préjudice qu’il a subi. En revanche, le non-respect d’une obligation de “ ne pas faire “ (obligation de résultat) est sanctionné sans nécessairement devoir fournir la preuve du préjudice subi.

La mention précise des informations sensibles

Voici des conseils pour rédiger des clauses de confidentialité offrant la protection optimale des informations sensibles :

  • Prévoir un champ d’application large : il est possible de prévoir un champ d’application très large pour s’assurer de couvrir toutes les informations échangées entre les parties. Par exemple, le contrat pourrait mentionner que  » l’accord de confidentialité couvre l’intégralité des informations échangées entre les parties « . 
    Toutefois, cette rédaction pourrait ralentir la relation avec le cocontractant puisqu’elle le contraindra à redoubler de vigilance quant aux informations partagées. De plus, la jurisprudence exige une détermination claire et précise des informations confidentielles, ce qui pourrait mettre en péril le jugement des éventuels préjudices subis.
  • Déterminer les informations protégées avec précision : il est également possible de déterminer précisément les informations protégées. Attention toutefois à ne pas oublier une partie des informations sensibles et d’anticiper sur les informations qui seront potentiellement communiquées dans le cadre des échanges entre les tiers.
    Par exemple, une entreprise souhaitant solliciter les services d’un cabinet d’audit devrait, dans ce cas, mentionner dans son accord de confidentialité toutes les informations qu’elle souhaite tenir secrètes et notamment les informations qu’elle pourrait communiquer au cabinet d’audit au cours de son intervention.
  • Mettre en place des clauses de confidentialité évolutives : enfin, il est possible de rédiger les clauses de manière à laisser la possibilité aux parties de déterminer le caractère confidentiel ou non des informations au fur et à mesure de leur partage. Cette option permet de gagner en flexibilité en permettant d’ajouter des informations en cas d’oubli ou de manquement à l’anticipation des informations sensibles.

La liste des personnes autorisées à recevoir les informations confidentielles

Il convient de noter que le cocontractant soumis à l’obligation de confidentialité peut avoir besoin de partager les informations avec ses employés, prestataires ou collaborateurs, par exemple.

C’est pourquoi il est impératif d’établir une liste des personnes habilitées à recevoir ces informations confidentielles. Cela permet à votre cocontractant de protéger ses intérêts et de fluidifier le partage d’information.

Une alternative, plus complexe à mettre en place, serait d’exiger l’accord de l’émetteur des informations avant toute communication à un tiers. Toutefois, cela pourrait apporter de la lourdeur aux processus du cocontractant.

Durée de l’obligation de ne pas divulguer

En l’absence de durée spécifiée dans l’accord de confidentialité, celui-ci est alors considéré conclu à durée indéterminée. Ce qui signifie que les parties peuvent le résilier à tout moment en respectant un délai de préavis raisonnable. Dans ce cas, l’obligation de ne pas divulguer devient inutile.

C’est pourquoi il est important de définir une durée dans une clause afin de garantir la maîtrise des informations confidentielles. Cette durée doit être raisonnable et adaptée à la nature des informations confidentielles.

Généralement, la durée de l’obligation de ne pas divulguer est comprise entre 2 ans et 10 ans à compter de la signature de l’accord. Cependant, elle peut être plus courte ou plus longue en fonction des besoins spécifiques des parties concernées.

Il convient de noter que la durée de cette clause peut être prolongée ultérieurement si les parties en conviennent. 

La sanction en cas de violation de l’obligation de ne pas divulguer

Pour rappel, il est important de noter que les accords de confidentialité sont juridiquement contraignants et le non-respect des obligations qui en découlent peut entraîner des sanctions.

À cet effet, il est possible d’inclure une clause pénale aux accords de confidentialité afin de renforcer son effet dissuasif. Par exemple, cette clause peut prévoir que si l’une des parties ne respecte pas ses obligations, elle devra payer une somme d’argent telle que déterminée dans le contrat.

En l’absence de clause pénale, le bénéficiaire de l’accord de confidentialité peut agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Pour ce faire, il doit prouver la divulgation d’une information protégée. Dans ce cas, le tribunal peut lui accorder des dommages et intérêts au titre de l’inexécution contractuelle.

En plus des dommages et intérêts pouvant être accordés au bénéficiaire de l’accord, la partie ayant violé les accords de confidentialité peut également faire l’objet de mesures préventives telles qu’une injonction ou une ordonnance de la part d’un juge.

Bon à savoir : afin de vous aider à rédiger vos accords de confidentialité, l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) propose un modèle gratuit dans la dernière partie de son guide de préparation à la négociation. Toutefois, il est fortement recommandé de faire appel à un professionnel qualifié qui saura adapter vos accords de confidentialité à votre situation pour garantir une protection optimale.